Slapend dienstverband ontbonden door de rechter
Geschreven door: D. Deijle
Geplaatst op www.ojau.nl, 13 april 2019
Een positieve ontwikkeling als het gaat om wat bij veel werknemers na twee jaar ziekte als een doorn in het oog wordt ervaren; dat de werkgever het dienstverband in stand houdt. De rechter heeft op 28 maart 2019 een ‘slapend dienstverband’ ontbonden. Voordat we verder ingaan op deze zaak, grijpen we eerst even kort terug op deze term in relatie tot de transitievergoeding.
Transitievergoeding
Een werknemer heeft recht heeft op een transitievergoeding van de werkgever bij ontslag na een dienstverband van minimaal twee jaar (artikel 7:673 lid 1 Burgerlijk Wetboek). De kosten van de transitievergoeding kunnen in de praktijk voor een werkgever flink oplopen. De berekening van deze vergoeding is onder andere afhankelijk van duur van het dienstverband, de hoogte van het salaris en de leeftijd van de werknemer.
Als een werknemer twee jaar ziek is geweest, kan de werkgever ook kiezen voor een zogenaamd ‘slapend dienstverband’. In plaats van te ontslaan houdt de werkgever de werknemer in dienst. Het arbeidscontract blijft in stand terwijl de werknemer geen arbeid meer verricht. De werknemer krijgt ook geen loon want in principe stopt de loondoorbetalingsplicht na twee jaar, mits het UWV geen aanleiding ziet om de werkgever een loonsanctie op te leggen omdat die niet voldoende heeft gedaan aan de re-integratie van de zieke werknemer (de werkgever moet dan nog maximaal één jaar het loon van de werknemer doorbetalen).
Het komt regelmatig voor dat werkgevers kiezen voor een dergelijk slapend dienstverband omdat hij dan geen transitievergoeding aan de werknemer hoeft te betalen, die juist meestal bedoeld is om voor de werknemer na ontslag de overgang naar ander werk te vergemakkelijken (overigens is het voor een werknemer niet wettelijk verplicht om de transitievergoeding hiervoor in te zetten). Gevolg van zo'n slapend dienstverband is dat een werknemer tegen z’n zin in dienst kan worden gehouden.
Nieuwe wet
De wetgever heeft onderkend dat een slapend dienstverband onwenselijk is. Lodewijk Asscher, die tussen 5 november 2012 tot 26 oktober 2017 minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid was, had aangegeven dat het in stand houden van het dienstverband na twee jaar ziekte, enkel om de transitievergoeding te omzeilen, ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’ kan opleveren, maar begrijpt daarentegen óók de gedachte van de werkgever. Het kabinet had voorgesteld om een regeling te introduceren om werkgevers te compenseren voor de kosten van de transitievergoeding bij ontslag, wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Deze regeling is er: de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, beter bekend als de Wet compensatie transitievergoedingen.
De beoogde inwerkingtreding van deze wet is 1 april 2020. Als het inwerking treedt, dan kan een werkgever die voor 1 april 2020 een transitievergoeding betaalde, uiterlijk op 30 september 2020 een compensatieverzoek indienen bij UWV. Betaling van een transitievergoeding kan dus wel nú al plaatsvinden, de werkgever schiet het in het beginsel voor.
Nadelen slapend dienstverband
Veel rechtszaken waarin een werknemer zich tegen een slapend dienstverband verzette, en dat zijn er veel, hebben voor de werknemer tot niets geleid. Uit de jurisprudentie blijkt dat een werkgever niet verplicht is een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te beëindigen, zelfs als de werkgever de transitievergoeding probeert te omzeilen. Juridisch gezien is dat dus niet onrechtmatig.
Weliswaar kan een zieke werknemer die van de werkgever af wil zelf ontslag nemen, maar als die persoon niet voor tenminste 35% arbeidsongeschikt is, bestaat er geen recht op een WIA-uitkering. Dit betekent, géén transitievergoeding en géén WIA. Mogelijk ook géén WW-uitkering omdat de zieke werknemer zelf ontslag heeft genomen, of dat het UWV oordeelt dat de zieke werknemer niet beschikbaar is voor werk, vanwege ziekte. Dat is een drie dubbele straf. De ex-werknemer moet dan mogelijk een beroep doen op de bijstand. Kortom, de werknemer is genoodzaakt om in dienst te blijven. Ook al heeft een zieke werknemer wel recht op een WIA-uitkering, het voor eeuwig verbonden blijven aan een werkgever waar blijkbaar toch geen re-mogelijkheden tot re-integratie zijn, is voor een werknemer niet wenselijk.
Voor de werkgever is het laten voortduren van een slapende arbeidsovereenkomst overigens niet geheel zonder risico’s. Als de werknemer namelijk op enig moment (gedeeltelijk) herstelt, dan dient de werkgever verplicht passend werk aan te bieden en opnieuw loon te betalen. Als de werknemer vervolgens weer ziek wordt, dan bestaat de kans dat de werkgever weer vastzit aan twee jaar loondoorbetaling en re-integratieverplichtingen. Tevens blijven de dienstjaren van een zieke werknemer bij een slapend dienstverband gewoon oplopen. Dit betekent dat ook de transitievergoeding oploopt, als ontslag er ooit toch van gaat komen.
Een nieuwe beoordeling
Onlangs heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en werknemer niet in stand kon blijven. Het ging om een vrouw die al enige tijd in dienst was. Helaas kreeg de vrouw kanker en raakte zij langdurig arbeidsongeschikt. De vrouw was uitbehandeld en genezing was niet langer mogelijk. Zij kon niet terugkeren in haar oude functie en had recht op een IVA-uitkering. De werkgever weigerde haar na twee jaar te ontslaan. De vrouw meende echter dat de arbeidsovereenkomst alleen ‘slapend’ werd gehouden om de wettelijke transitievergoeding niet uit te hoeven keren. Ze wilde echter graag vóór haar overlijden haar aanspraak op een transitievergoeding geldend maken en spande daarom een kort geding aan. De vrouw eiste onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en toekenning van de wettelijke transitievergoeding van 150.067 euro bruto (artikel 7:671 lid 1 Burgerlijk Wetboek).
De vrouw is in het gelijkgesteld. Daartoe verwees de rechter vooral naar de wet waarin de verschuldigdheid van de werkgever van een transitievergoeding geregeld is. Lees hier de volledige uitspraak.
Nieuwe kansen
In eerdere uitspraken oordeelde de rechter dus dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever bij een slapende arbeidsovereenkomst niet tot ontslag overgaat, zodat de werknemer een transitievergoeding misloopt, en dat de werkgever ook niet op grond van zijn verplichtingen als goed werkgever verplicht kan worden over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek). Maar die uitspraken dateren van vóór de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoedingen.
Wijzen op de compensatieregeling
Het kan zijn dat na deze uitspraak in bepaalde omstandigheden toch sprake is van slecht werkgeverschap als hij de werknemer slapend in dienst houdt. De vraag of het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst in strijd is met goed werkgeverschap, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Als u van het slapend dienstverband af wil, kunt u uw werkgever op deze nieuwe compensatieregeling wijzen. Over de transitievergoeding die u opbouwt over de dienstjaren in uw slapend dienstverband, krijgt uw werkgever géén compensatie. Het is dus verstandig voor uw werkgever om u snel te ontslaan als hij optimaal gebruik wil maken van de compensatieregeling.
Wilt u uw kansen beoordelen? Vraag OJAU naar de mogelijkheden via het contactformulier.